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Zonas grises de la contratación laboral
MAYO 07 2013

Ya hemos señalado que el artículo 18 del Código de Trabajo, define lo que se entiende por contrato de trabajo, y que de éste resultan dos partes claramente identificadas, a saber: patrono y trabajador.  En primera instancia, se pretende que las partes formalicen su vínculo, mediante un contrato de trabajo escrito, como lo ordena el numeral 25 y con el contenido del ordinal 24, ambos de aquel mismo texto legal.

Asimismo, ha de quedar patente que el contrato de trabajo nos refleja tres elementos esenciales que permiten identificarlo en forma clara, a saber: prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración.  Adicionalmente, se ha hablado de la ajenidad –trabajar por cuenta ajena- es decir, transferir al empresario los frutos o resultados del trabajo, asumiendo éste los riesgos favorables o no del trabajo realizado.
Pero qué pasa cuando existe la prestación personal de un servicio sin mediar un contrato de trabajo? Pues en ese caso, se ha dejado sentado el criterio de aplicar el principio de primacía de la realidad y con éste la presunción de laboralidad, que resulta del párrafo 2° del artículo 18 supracitado, que reza:  “…Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe…”.   De esa manera, queda claro que cuando la persona recibe órdenes, tiene un puesto de trabajo, tiene un jefe, recibe un pago por concepto de salario, cumple con un horario de trabajo y está bajo la dependencia del patrono, es más que evidente que existe una relación laboral.

Ahora bien, hablamos de “casos frontera” o “zonas grises” cuando existe una prestación personal de servicios, amparada en un contrato escrito bajo una naturaleza o denominación que no es laboral –por ejemplo, civil o comercial, como lo son los de ejecución de obra o de servicios profesionales, o los de agencia, distribución o comisión- o, cuando se da la simple ejecución personal o personalísima de un servicio, sumado en ambos casos a la existencia de una retribución económica, pero donde la dependencia o subordinación no son tan  evidentes.  Es decir, los casos frontera se presentan cuando es difícil distinguir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, ya que al menos dos de los mismos coinciden en otras formas de contratación de servicios –prestación personal y retribución económica-, casos en los que la jurisprudencia  insta a aplicar el principio de primacía de la realidad o contrato realidad, y a distinguir indicios de laboralidad a partir de rasgos de subordinación, como lo son la sujeción a órdenes, instrucciones, supervisión, entre otros.

Nos referimos a indicios de subordinación, cuando aparece la dependencia como consecuencia del ejercicio del trabajo dentro de la organización y bajo la dirección del empresario (sujeción a una jornada y horario, presencia física en un centro de trabajo, dirección y control); por ello resultará esencial, echar mano de la teoría del contrato realidad, pasando por encima de lo establecido en un contrato escrito,  concentrándose en las circunstancias reales que se den en la práctica. 
Es preocupante entonces ver relaciones contractuales, verbales o amparadas en un contrato escrito, que nacen con naturaleza civil o comercial, como lo son:

Servicios profesionales (abogados, contadores, médicos, ingenieros, docentes, enfermeros, regentes farmacéuticos o veterinarios, entre otros).

Comerciales (agentes vendedores, distribuidores, comisionistas).

Artísticos (actores, músicos, entre otros).

Servicios varios (transportes, mantenimiento, vigilancia, informática, entre otros).

Misceláneos (peón, guarda, agricultor, limpieza, chambero, jardinero, entre otros.)

Donde, quienes ejecutan tales servicios, al concluir los mismos, acuden al Ministerio de Trabajo o directamente a los Tribunales de Trabajo, a demandar derechos laborales, e inclusive a denunciar la falta de cobertura de la Seguridad Social, alegando que sus servicios fueron prestados bajo las instrucciones y control del empresario, que fueron prestados en beneficio del empresario, que hubo una ejecución personal o personalísima, que hubo sujeción a jornada y horario, que hubo continuidad, que hubo exclusividad y disponibilidad del trabajador, que hubo el suministro de un puesto de trabajo y presencia física permanente, que hubo suministro de herramientas y equipos de trabajo, y que hubo una remuneración periódica que constituye la principal fuente de subsistencia del empleado.  
Es aquí entonces, donde estamos en la práctica frente a las “zonas grises” porque el empresario alegará que no existe una relación laboral y por el contrario quien ejecutó el servicio invocará lo contrario,  razón por la cual la jurisprudencia laboral ha sentado el criterio de que el empresario debe evitar para sostener la defensa de que no existe una relación laboral y que no resulta aplicable la presunción de laboralidad, la existencia de indicios tales como:  exigencia de que la prestación del servicio sea personal o personalísima, exclusividad en la prestación de labores, presencia física en el centro de trabajo, retribución fija y periódica, sometimiento a jornada y horario, proveer las herramientas y equipos de trabajo, la utilización de uniformes o  signos distintivos del empresario, que las actividades se realizen por cuenta y riesgo del empresario, otorgar capacitación, y ejercer supervisión.

Tome en cuenta que no bastará  "vestirse como santo,  sino saber aparentarlo", de manera que nunca durante la ejecución del servicio deberá permitir circunstancias que modifiquen la naturaleza del vínculo contractual original –civil o comercial- a uno laboral, de manera que no solo bastará tener el mejor contrato, sino apegarse al mismo, procurando que quien ejecuta el servicio se manifiesta y actúe como un verdadero proveedor de servicios.  Asimismo, tome en cuenta que ante un reclamo laboral, no será suficiente negar la naturaleza de la relación laboral, sino justificar de qué tipo se trata y probarla, atendiendo a los principios de la carga de la prueba que rigen en el Derecho del Trabajo.

No obstante lo anterior,  no debemos desconocer la existencia del trabajo autónomo, como parte de la descentralización empresarial y de la llamada “tercerización”,  lo importante es saber ejecutar dichas contrataciones de la manera correcta, en total apego a la normativa y jurisprudencia judicial, tratando de evitar con ello que se desvirtúe de modo alguno la contratación pretendida. El éxito de que dichas contrataciones se realicen y ejecuten de acuerdo a la pretensión inicial de las partes dependerá de una correcta contratación, y asesoría,  la cual iniciará con la selección misma del proveedor del servicio. 

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