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INCAPACIDADES: MATERNIDAD Y LICENCIA DE LACTANCIA
OCTUBRE 29 2013

INCAPACIDADES: MATERNIDAD Y LICENCIA DE LACTANCIA

Maternidad.

La licencia de maternidad refiere al período obligatorio de reposo del que goza la trabajadora embarazada, el cual tiene una extensión de cuatro meses, y se divide en licencia pre parto y post parto, correspondiendo la primera al  mes anterior al parto y  la segunda a los tres meses posteriores, éstos últimos  son considerados como el periodo mínimo de lactancia.

Durante estos  cuatro meses la trabajadora recibe el 100% del monto de su salario por concepto de subsidio, cancelando el patrono el equivalente al 50% de éste y la Caja Costarricense del Seguro Social, el 50% restante.  Pese a que esta remuneración responde a un subsidio, en el caso de la licencia de maternidad ésta es considerada para todos los efectos como salario; en este orden de ideas, los montos recibidos durante este período deben ser considerados para el cálculo de aguinaldo, vacaciones y preaviso y cesantía en los casos de terminación laboral, de igual manera se debe retener la cuota respectiva al Seguro Social y el patrono deberá pagar su propia cuota sobre el 50% del subsidio que otorga a la trabajadora, debiendo indicar en la casilla de observaciones que la trabajadora se encuentra disfrutando de licencia de maternidad y el período del mismo.

Para hacer efectivo este derecho la trabajadora deberá presentar a su patrono un certificado médico -incapacidad-  donde se haga constar que el parto sobrevendrá en el plazo aproximado de las cinco semanas posteriores a la expedición del documento.

Es importante señalar que este derecho también abriga a aquellas trabajadoras que adopten a un menor de edad, otorgándole tres meses de licencia, la cual inicia el día inmediato siguiente a la entrega del menor, con el objetivo de que ambos tengan un período de adaptación; para gozar de esta licencia la trabajadora deberá presentar una certificación emitida por el Patronato Nacional de la Infancia o el Juzgado de Familia en la que consten los trámites de dicha adopción.

Lactancia.

Diversas normas regulan el tratamiento y derechos que tiene la mujer y su bebé en período de lactancia, a saber: artículo 51 de la Constitución Política, artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio No. 111 de la OIT sobre  discriminación en materia de empleo y ocupación,  artículos 95 y 97 Código de Trabajo, artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, artículo 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Aclarado que la lactancia post parto es un derecho sobradamente reconocido en beneficio del menor, queda entonces por considerar cuál es la  duración que debe tener el período de lactancia –o su extensión-:

La Sala Constitucional, mediante Voto Nº 474-96 de las 17:09 horas del 24 de enero de 1996, dejó establecido en forma vinculante que toda trabajadora tiene derecho a disfrutar del período de lactancia durante el tiempo que el médico certifique; con ello se garantiza un período de alimentación natural en beneficio de su hijo y además se cumple con uno de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 24 y con el espíritu proteccionista de la maternidad.

Asimismo, deben considerarse los alcances del voto 2011-635 de las 8.39 horas del 29 de enero de 2011 emitido por la Sala Constitucional, que dice en lo conducente:

"…debe tomarse en consideración, en primer lugar, que el hecho que el artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna defina al lactante, para “los efectos de esta Ley”, como “el niño hasta la edad de doce meses cumplidos”, no implica –ni implícita ni explícitamente- que se imponga un tope máximo al período de lactancia en lo que se refiere propiamente al ámbito de las relaciones de trabajo, cuando lo cierto es que el propio Código de Trabajo, al regular expresamente el tema (en sus artículos 95 y 97), no establece tope alguno al período de lactancia. Por el contrario, dicha normativa lo que prevé es un período mínimo de lactancia que puede ser prorrogado de existir un criterio médico que así lo sustente”.  (El resaltado es agregado). Recordando, en ese mismo voto, que en materia de derechos fundamentales –como lo es el del  menor a ser amamantado y el de la madre trabajadora a hacerlo sin correr el riesgo de perder su trabajo durante el periodo de lactancia- no cabe la interpretación restrictiva, sino que debe hacerse de “…la forma más favorable para la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales que integran el Derecho de la Constitución…que todo derecho fundamental debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano, así como que procede la interpretación extensiva en todo lo que maximice y la restrictiva en todo lo que limite la libertad de los individuos…".

Lo anterior significa que, la lactancia se puede extender más allá del año previsto en el artículo 2 de la Ley de Fomento de Lactancia Materna, por lo que a su vez la protección de los artículos 94 y 94 bis del CT se extenderá por todo el tiempo que la trabajadora esté presentando el dictamen médico, aunque el menor haya cumplido más de un año.  De manera entonces que la lactancia ya no llega hasta que el menor cumpla un año de edad, conforme el artículo 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, sino hasta que el médico certifique que la dejó de ocupar.

La otra consulta que se presenta es cómo debe proceder la trabajadora cuando se reincorpora a laborar para gozar de la lactancia después de haber completado la licencia de maternidad.  Al respecto, se indica que una vez se reincorpora al trabajo, necesariamente deberá presentar constancia médica en la que certifique que se encuentra en posibilidades de amamantar y que el menor lo requiere.  Dichas constancias podrán ser renovadas cuantas veces el médico estime necesario y deberán ser respetadas por la empresa.

Así las cosas, no es necesario esperar hasta que el menor tenga seis meses para requerir la constancia de lactancia, lo cual se constituye una obligación y un requisito para que la trabajadora tenga acceso a este derecho.

En cuanto al momento en que debe presentarse dicha constancia, la Sala Segunda ha sido condescendiente al indicar que el sólo dicho de la trabajadora basta para dar aviso al patrono y que la prueba puede ser presentada posteriormente, en un plazo prudencial de 15 días naturales –criterio exteriorizado por la Sala Segunda de la Corte en su jurisprudencia, a partir del voto No. 191, de las 9:55 horas, del 23 de junio de 1995-.

Así las cosas, siempre será conveniente emitir un comunicado en que se informe a las trabajadores que van a gozar de ese derecho, de que entreguen el certificado en un plazo prudencial no mayor a 15 días.

Una vez transcurridos los tres meses posteriores al parto, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 97 del Código de Trabajo la licencia de lactancia corresponde al otorgamiento a la trabajadora de  1 hora diaria para que amamante a su hijo, o en su defecto para que extraiga y almacene la leche materna,  esta hora puede ser distribuida en dos medias horas o en quince minutos cada tres horas de trabajo, esto será de común acuerdo entre la trabajadora y el patrono.  Resulta usual que en las empresas se coordine con la trabajadora alguna de las siguientes opciones:

Entrar una hora más tarde.

Salir una hora más temprano.

Entrar media horas más tarde y salir media hora más temprano.

Esto será una política o práctica que la empresa debe implementar por escrito.

Para concluir, resulta necesario señalar que las trabajadoras que se encuentran en licencia de maternidad y en período de lactancia gozan de un fuero especial de protección, lapso durante el cual el patrono NO puede despedirla con responsabilidad patronal, a menos que la trabajadora incurra en una falta grave contemplada en el artículo 81 del Código de Trabajo, en cuyo caso debe realizar un procedimiento de autorización de despido ante la Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

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