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IF-094 Novedades del Teletrabajo

NOVEDADES SOBRE EL TELETRABAJO EN COSTA RICA

 

Hemos insistido a nivel empresarial, que fuera de las previsiones de la Ley para regular el teletrabajo, No. 9738 del 18 de setiembre 2019, y del Reglamento para regular el teletrabajo, Decreto No. 42083-MP-MTSS-MIDEPLAN-MICITT del 20 de diciembre de 2019, es responsabilidad de las empresas que adopten esa modalidad de trabajo, desarrollar por su cuenta y para efectos internos, las siguientes herramientas:


  1. Política, reglamento o lineamientos sobre teletrabajo.
  2. Contrato de trabajo de teletrabajo para quienes son contratados bajo esa modalidad.
  3. Adenda de teletrabajo para el contrato de trabajo del personal actual.

Lo anterior, para establecer las reglas del juego, que delimiten en forma clara, razonable y objetiva, las condiciones bajo las cuales se da la prestación del servicio en esa modalidad de trabajo.

En cuanto al tema de la electricidad e internet, como servicios útiles y necesarios para implementar el teletrabajo, el artículo 8 de la Ley 9738, se refiere solo al primero, en el artículo 8 inciso a), que dispone:

ARTÍCULO 8- Obligaciones de las personas empleadoras. Sin perjuicio de las demás obligaciones que acuerden las partes en el contrato o adenda de teletrabajo, serán obligaciones para las personas empleadoras las siguientes:

a) Proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos, los programas, el valor de la energía determinado según la forma de mediación posible y acordada entre las partes y los viáticos, en caso de que las labores asignadas lo ameriten. La disposición anterior podrá ser variada en aquellos casos en que el empleado, por voluntad propia, solicite la posibilidad de realizar teletrabajo con su equipo personal y la persona empleadora acepte, lo cual debe quedar claro en el contrato o adenda y exime de responsabilidad a la persona empleadora sobre el uso del equipo propiedad de la persona teletrabajadora. En estos casos, dado que el equipo informático es propiedad de la persona teletrabajadora, esta deberá permitir a la persona empleadora el libre acceso a la información propiedad del patrono, ya sea durante el desarrollo de la relación laboral, o bien, al momento de finalizar el vínculo contractual. Dicho acceso a la información debe darse en todo momento, en presencia de la persona teletrabajadora, respetando sus derechos de intimidad y dignidad.

Con independencia de la propiedad de la herramienta informática, la persona teletrabajadora deberá guardar confidencialidad respecto a la información propiedad de la persona empleadora, o bien, a los datos que tenga acceso como consecuencia de la relación laboral.

Ahí se revela la necesidad e importancia de que a través de la política interna y del contrato o adenda de teletrabajo, se establezca las reglas para determinarlo o, el valor del reembolso que se debe hacer por concepto de consumo de electricidad, respecto del lugar donde se está desarrollando el teletrabajo, y acorde a la cantidad de días y horas hábiles en que el mismo se ejecuta, procurando una adecuada proporcionalidad, entre el costo total del consumo, y la cantidad de días y horas en que en dicho lugar se ejecute el teletrabajo, sin perjuicio de otros factores a considerar, como cantidad de personas que habitan en el lugar y la coincidencia de éstas en el hogar durante la jornada de teletrabajo y el consumo de electricidad de éstos.

Esa obligación patronal de efectuar el reembolso, va de la mano del artículo 69 inciso d) del Código de Trabajo y se homologa a otras, como por ejemplo:  uso del vehículo o celular personal como herramienta de trabajo y el respectivo reembolso por depreciación, alquiler, kilometraje, etc.  De igual manera, se traduce en situaciones tales como los gastos en que incurre el trabajador por movilización a lugares distintos a su sede de trabajo pero con ocasión de su trabajo, y que da lugar al pago de viáticos.   Siempre hemos estado con la idea, ya aclarada por abundante jurisprudencia de la Sala II, que no estamos frente a un salario ni mucho menos frente a un salario en especie.

No obstante, viene el MTSS a sorprendernos con el pronunciamiento DAJ-AER-OFP-285-2020 del 28 de setiembre 2020, ante una consulta realizada a la Dirección de Asuntos Jurídicos por un usuario en fecha 14 de febrero de 2020, en el siguiente sentido:

 

“…3). Si el patrono otorga el pago de la electricidad a los trabajadores, esto entraría en el concepto de salario en especie, por lo que una vez que el trabajador empiece a recibir dicho pago de más, no podrá ser eliminado ni disminuido de su salario, ya que causaría un perjuicio para los trabajadores y podría ser reclamado en vía judicial”.

 

Cita dicho pronunciamiento el voto de la Sala II, No. 2010-001435 de las 11.46 horas del 27 de octubre de 2020, que se refiere de manera genérica al salario en especie, y que indudablemente se saca de contexto, generando un criterio jurídico absolutamente errado y carente de asidero normativo, porque:

 

  1. A la luz del inciso a) del artículo 8 de la Ley 9738, se trata de un reembolso de una parte del gasto en que el empleado incurre por consumo de electricidad, mientras labora en teletrabajo.
  2. No se trata de una retribución o pago por el servicio prestado.
  3. El salario en especie se traduce en ventajas no económicas, es decir, no es en dinero.

 

Entonces, recomendamos que no se confunda con dicho criterio del MTSS, que no es vinculante y tiene un evidente error conceptual, que nunca resultaría sostenible en los tribunales de trabajo.

 

Como tema aparte, nos han consultado repetidamente qué tanto se puede extender la jornada y el horario en teletrabajo, e inclusive hay quienes nos han consultado si se puede instaurar en teletrabajo un régimen de disponibilidad,  de manera que la persona teletrabajadora se mantenga expectante a su correo o teléfono, a cualquier hora del día.  Al respecto, hemos advertido que el artículo 9 inciso d) de la Ley 9738 marca la pauta, en cuanto establece:

 

d) La persona teletrabajadora debe cumplir con el horario establecido, su jornada laboral y estar disponible para la persona empleadora durante dicho horario y jornada. El incumplimiento de la jornada u horario de trabajo, o bien, el no estar disponible para la persona empleadora durante dicho horario y jornada serán considerados como abandono de trabajo, conforme al inciso a) del artículo 72 de la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943.

 

De igual manera, no debe perderse de vista el contenido de los incisos b) y c) del artículo 6 de la supracitada ley, que disponen:

 

b) Ningún acuerdo suscrito para teletrabajo podrá contravenir lo estipulado en la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, en lo que respecta a la jornada laboral.

 

c) El horario de la persona teletrabajadora podrá ser flexible dentro de los límites establecidos en el inciso b), siempre y cuando sea previamente acordado con su jefatura y no afecte el normal desarrollo de las actividades y los procesos de trabajo.

 

En atención a lo anterior, debe concluirse, que las normas legales citadas, obligan a establecer una jornada y un horario de teletrabajo, que normalmente será el mismo que se tenía en el trabajo presencial, sin perjuicio de excepciones que introduzcan flexibilidad, caso en el cual se debe disponer de herramientas de control de la conectividad del trabajador y asimismo, de mecanismos de medición de la eficiencia y productividad o metas de producción, teniendo claro que esa flexibilidad no se sobrepone, a los límites de las jornadas de trabajo previstos en los ordinales 135, 136, 138 del Código de Trabajo, ni convierten al teletrabajador en un empleado de confianza sujeto a la jornada especial del artículo 143 del Código de Trabajo (12 horas diarias), por el mero hecho de teletrabajar.  Por esas razones hemos advertido de la importancia de que el tema quede claro en las políticas, el contrato o la adenda de teletrabajo, avisados de que tarde o temprano se puede venir o invocar la desconexión digital. 

 

En fecha 02 de octubre 2020, la señora Diputada Aida Montiel Héctor, bajo expediente No. 22.230 presentó a la corriente legislativa el proyecto de reforma del inciso d) del artículo 9 de la Ley para regular el teletrabajo No. 9738, para que en un segundo párrafo, exprese:

 

“…Con el fin de garantizar el respeto de su tiempo de descanso, vacaciones, permisos y su intimidad personal y familiar, la persona teletrabajadora, tendrá derecho a la desconexión digital fuera de la jornada u horario establecido, salvo que se trate de situaciones imprevistas y urgentes”.

 

Aduce en la exposición de motivos, la señora Diputada, el derecho del teletrabajador a la desconexión digital, a fin de garantizarle el disfrute de su vida privada, personal y familiar, así como el derecho al descanso constitucionalmente garantizado.  No omito indicar que esto representa una tendencia que tiene alcances normativos en países como España, Francia y Alemania, y que a tono con los comentarios que nos han hecho en repetidas consultas, procura regular con ocasión de la pandemia, de una manera clara y precisa, los límites de la jornada en teletrabajo, de manera que quede claro que no solo están los límites del Código de Trabajo, sino que existe el derecho del teletrabajador a desconectarse sin ninguna consecuencia disciplinaria, una vez cumplidos su jornada y horario, a no ser que medien circunstancias imprevistas y urgentes.  Es decir, se pone freno a las jornadas extendidas y extenuantes en teletrabajo.

 

Insisto en la importancia de que las empresas cuenten con:

  1. Política, reglamento o lineamientos sobre teletrabajo.
  2. Contrato de trabajo de teletrabajo para quienes son contratados bajo esa modalidad.
  3. Adenda de teletrabajo para el contrato de trabajo del personal actual.

 

En Labor Law estamos para suplir esas y otras necesidades ante una realidad en que el teletrabajo forma parte del futuro del empleo en Costa Rica.

 

LL.M. LUIS MEDRANO STEELE

Socio Director

Labor Law Corp S.A.

Labor Law Corp: Abogados laboralistas para empresas

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