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SOBRE LA DEROGATORIA DEL USO OBLIGATORIO DE LA MASCARILLA Y DE LA VACUNACIÓN OBLIGATORIA

Desde el propio 08 de mayo 2022, hemos escuchado noticias y rumores al respecto, que finalmente se despejaron con la publicación en el Alcance No. 94 a La Gaceta No. 86 del 11 de mayo de 2022, de los decretos ejecutivos No. 43543-S y 43544-S.

Sobre el uso de la mascarilla:

No podemos más que reírnos al observar los errores de bulto que tiene el decreto 43544-S por lo siguiente:

Se le consigna fecha 07 de mayo 2022, siendo claro y manifiesto que los integrantes del nuevo Poder Ejecutivo, asumieron sus competencias constitucionales y legales, con su juramentación a partir del 08 de mayo 2022.

Se identifica como reforma al decreto ejecutivo No. 42421-S del 10 de marzo 2021 y resulta que el número de decreto existe, pero la fecha correcta es del 25 de junio 2020.

Esos son dos aspectos que a juicio de especialistas en Derecho Público y Constitucional, podrían afectar la validez y eficacia del decreto 43544-S, al menos de manera temporal. En todo caso, es clara la falta de cuidado.

El texto original, decía:

ARTICULO 3°.- Uso obligatorio de mascarilla o careta.

Con fundamento en el articulo 147 de la Ley General de Salud, Ley numero 5395 del 30 de octubre de 1973, se dispone de uso obligatorio por ser equipo de protección personal, la mascarilla o la careta para todas las personas cuando requieran acceder a los establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento, que determinará el Ministerio de Salud vía resolución, así como para acceder al servicio de transporte público remunerado de personas en sus diferentes modalidades o servicio especial.

El Ministerio de Salud deberá establecer, bajo razones técnicas, objetivas y con enfoque de derechos humanos, los casos excepcionales en los cuales queda excluido el uso obligatorio de la mascarilla o la careta.

Recordando que toda normativa que imponga condiciones restrictivas en materia de salud pública, debe tener un adecuado fundamento que tenga bases técnicas y normativas, el decreto 42421-S, consideró lo siguiente:

Que es función esencial del Estado velar por la salud de la población, siendo competencia del Ministerio de Salud en materia de salud pública efectuar la vigilancia y evaluar la situación de salud de la población cuando esté en riesgo. Esto implica obligar a las personas a acatar disposiciones normativas que emita para mantener el bienestar común de la población y preservar el orden público en materia de salubridad.
Que el artículo 147 de la Ley General de Salud consagra un deber al que están sujetas las personas para evitar acciones o actividades que afecten la salud de terceros, específicamente ante la necesidad de control nacional o internacional de enfermedades trasmisibles.
Que el ordenamiento jurídico le confiere al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Salud la facultad de adoptar medidas extraordinarias o especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas, o bien, impedir que tales factores de afectación se complique o propaguen, de acuerdo a los artículos 340, 341 y 367 de la Ley General de Salud.
Que la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, en el artículo 30 contempla la fase de respuesta cuando el país se encuentra en estado de emergencia nacional, siendo que la situación sanitaria de emergencia no ha mermado y han aumentado los casos de contagio, lo que hace necesario redoblar las medidas de protección de la salud de las personas en los espacios de interacción pública.
Que se apela a la integralidad de los principios que acompañan a la Ley Nacional de Emergencias, que implican la adopción de una medida especial y urgente para resguardar la vida y salud de las personas, siendo que el país está frente a un estado de necesidad y urgencia con la declaratoria de emergencia en todo el territorio nacional debido al Covid 19, por lo que el Poder Ejecutivo está en la obligación de disminuir los factores de riesgo y vulnerabilidad de la población a través de las medidas de prevención y mitigación para proteger la vida de las personas, considerando criterios de razonabilidad y proporcionalidad conforme el fin que se persigue, a saber, el resguardo de la salud pública por los efectos del Covid 19.
Que desde enero 2020 las autoridades de salud activaron los protocolos de emergencia epidemiológica sanitaria internacional por el brote del coronavirus, siendo una amplia familia de virus, que puede causar diversas afecciones, desde el resfriado común hasta enfermedades más graves.
Que el 06 de marzo 202 se confirmó el primer caso de Covid 19 en Costa Rica y a partir de esa fecha han aumentado los casos debidamente confirmados.
Que el 11 de marzo 2020 la Organización Mundial de la Salud elevó la situación de emergencia de salid pública ocasionada por el Covid 19 a pandemia internacional. La rapidez de la evolución de los hechos a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces frente a esa coyuntura, siendo una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud por el elevado número de personas afectadas y por el extraordinario riesgo para su vida y sus derechos.
Que mediante decreto ejecutivo No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020 se declaró estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República debido a la alerta sanitaria provocada por el Covid 19, debido al estado de necesidad y urgencia ocasionado por dicho virus, dada su magnitud como pandemia y sus consecuencias en el país. Además corresponde a una situación de la condición humana y de carácter anormal y para los efectos correspondientes de la declaratoria de emergencia nacional se tienen comprendidas dentro de la declaratoria de emergencias las 3 fases establecida por el artículo 30 de la Ley Nacional de Emergencias.
Que en el abordaje de la pandemia, el Poder Ejecutivo ha tenido la prioridad de adoptar acciones con enfoque de derechos humanos, para garantizar no solo la salud de la población, la protección de su vida, la integridad personal, sino también la igualdad, la no discriminación, el enfoque de género, la diversidad y la intersectorialidad de la población.
Que la emergencia nacional enfrentada por el Covid 19 posee un comportamiento y características más complejas y peligrosas, lo cual conlleva un aumento en la amenaza como factor de riesgo, debido a la dificultad para su control. Por esa razón el Estado tiene el deber de lindar la vulnerabilidad de la población ante esta situación sanitaria, a través de acciones que permitan disminuir la exposición a dicha amenaza, sea el contagio y propagación del Covid, de manera que con fundamento en los artículos 30 de la Ley Nacional de Emergencias, 147, 340 y 341 de la Ley General de Salud relacionado con el deber de las personas de cumplir las medidas sanitarias dictadas en caso de epidemia, se emite el presente decreto con el objetivo de prevenir y mitigar la propagación del Covid en el territorio nacional y con la finalidad de resguardar la salud de las personas y su bienestar común considerando los artículo 21 y 50 constitucionales, estableciendo la obligatoriedad del uso de dispositivos de protección personal para las personas en los establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento que brinden atención al público, según lo establezca el Ministerio de Salud y en el servicio de transporte público remunerado de personas.
Que el Covid 19 es un virus altamente trasmisible por goticulas de saliva en tos, estornudos o en conversaciones y la adquisición de dicha enfermedad, en un porcentaje de casos entre el 10% al 15% puede provocar cuadros que ameritan hospitalización. Dicho virus se puede trasmitir de forma importante hasta dos días antes de que una persona en periodo de incubación manifieste síntomas, de igual forma, existe un porcentaje de personas que no llegan a desarrollar síntomas y aun así, lo pueden trasmitir. Adicionalmente, se considera que en espacios cerrados donde se reúnen personas que no están en constante movimiento por más de 15 minutos, el riesgo de trasmisión por las goticulas de saliva se incrementa, por lo que con el uso correcto de las mascarillas o caretas se evita un alto porcentaje que las goticulas de saliva infectantes ingresen a personas por medio de la nariz, la bola o los ojos.
Que en el contexto epidemiológico actual, con un aumento pronunciado de los casos y ante el riesgo cercano de contagio comunitario, es primordial resguardar la salud de la población y evitar la saturación de los servicios de salud, en especial las unidades de cuidados intensivos a causa de esta enfermedad. Por eso el Poder Ejecutivo debe tomar acciones específicas para disminuir el aumento en la propagación del Covid 19, y así procurar el óptimo abordaje de la situación acarreada por la enfermedad y evitar una eventual saturación de los servicios de salud que haga imposible la atención oportuna de aquellas personas que enfermen gravemente.
Que ante el notorio incremento de casos de Covid 19, se torna necesario que las personas acaten las medidas especiales emitidas por las autoridades públicas sobre la protección individual frente al Covid para evitar la exposición y la trasmisión de dicha enfermedad.

El texto que se incorpora en el decreto 43544-S con vigencia partir de su publicación el día 11 de mayo 2022, indica:

ARTICULO 3°.- Uso obligatorio de mascarilla o careta.

Con fundamento en el articulo 147 de la Ley General de Salud, Ley numero 5395 del 30 de octubre de 1973, se dispone del uso obligatorio de mascarilla por ser equipo de protección personal, para todos los funcionarios de salud de primera línea de atención del sector público y privado del país, así mismo el uso de mascarilla como uso obligatorio a las personas cuando requieran acceder a los establecimientos de salud del país.

Todas las personas que no sean personal de primera línea de atención o que no requieran acceder a los establecimientos de salud, están exentos de esta obligación. El Ministerio de Salud deberá establecer, bajo razones técnicas, objetivas y con enfoque de derechos humanos, los casos excepcionales en los cuales queda excluido el uso obligatorio de la mascarilla.

El Ministerio de Salud mediante decreto, podrá variar los alcances del presente decreto ejecutivo, si la situación epidemiológica del país lo amerite.

Pasamos de seguido a revisar los “fundamentos técnicos” del decreto, para eliminar la obligatoriedad del uso de la mascarilla en los establecimientos que requieren permiso sanitario de funcionamiento de acuerdo a la resolución que emita el Ministerio de Salud ***, así como para el uso del servicio de transporte público remunerado de personas en sus diferentes modalidades o servicio especial, y lo único que se menciona es el Considerando 9, que expone:

9.- Que, en vista de la situación epidemiológica actual del país y su impacto en el sistema de salud, así como el índice de vacunación elevado en la población costarricense, se considera suspender la obligatoriedad de la utilización de mascarilla, para la población en general, a excepción del personal de salud de primera línea de atención, de la CCSS, Cruz Roja, INS (servicios hospitalarios), el cual está considerando como el personal que tiene mayor riesgo de exposición por llevar a cabo actividades en la atención directa de pacientes (contacto estrecho y con mayor tiempo de exposición).

No se dan datos, pero manipulados o no por medios de comunicación, vemos que los datos del Ministerio de Salud después de Semana Santa -abril 2022-, reflejan un incremento en la tasa diaria de contagios (1289 casos por día en el periodo del 03 al 10 mayo 2022 frente a un promedio diario de 677 casos por día en la semana del 24 al 30 de abril 2022), con 297 hospitalizados y de ellos 42 personas en UCI con datos del 03 de mayo 2022, y los expertos anuncian que se está ante la entrada de la quinta ola -ver La República.net del jueves 12 mayo 2022, La Nación del 06 de mayo 2022 y Semanario Universidad del 05 mayo 2022-.

Entonces, veamos qué dispone la reforma al artículo 3 del decreto 42421-S:

Mantiene la obligatoriedad en el uso de la mascarilla, por ser “equipo de protección personal”, para todos los funcionarios de salud de primera línea de atención del sector público y privado.
Reafirma el uso obligatorio de mascarilla a las personas que requieran ingresar a los establecimientos de salud del país -entiéndase público y privados-.
Todas las personas que NO sean funcionarios de salud de primera línea de atención del sector público y privado, y tampoco las personas que requieran ingresar a los establecimientos de salud del país -públicos y privados-, NO están obligados al uso de la mascarilla.

Ahora bien, el manejo de esa NO obligatoriedad debe verse en dos vertientes:

Respecto del personal:

En los centros de trabajo, que resulten recintos cerrados, públicos y privados, lo mismo que aquellos centros de trabajo privados que requieren de permisos sanitarios de funcionamiento y enlistados por resolución del Ministerio de Salud ** queda a criterio del empleador, decidir si mantiene como obligatorio o no, el uso de la mascarilla, como una medida de prevención de contagios dentro del centro de trabajo, junto con el lavado de manos, el distanciamiento y demás.

Recordemos que la declaratoria de emergencia nacional sanitaria, no ha sido levantada por el Poder Ejecutivo en virtud de una recomendación técnica de la Comisión Nacional de Emergencias, de manera que se mantiene. De igual forma, el estado de pandemia por el Covid 19 se mantiene a nivel mundial, ya que no ha sido levantado por la Organización Mundial de la Salud y los medios de prensa rescatan las medidas de confinamiento que en los meses de abril y mayo 2022 han ordenado algunos países en zonas específicas de su territorio -China y Corea del Norte a manera de ejemplo-. Las estadísticas del Ministerio de Salud sobre la tasa de contagios por Covid 19, dan cuenta que se mantienen altas en los meses de abril y mayo 2022. Por lo anterior, en caso de que el patrono decida mantener dentro del centro de trabajo la obligatoriedad, con consecuencias disciplinarias, del USO DE LA MASCARILLA, el fundamento a nivel laboral, será el siguiente:

Artículo 66 de la Constitución Política: Obliga al patrono a adoptar las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.
Artículo 197 Código de Trabajo: declara como enfermedad del trabajo todo estado patológico que tenga su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora.
Artículo 214 inciso d) Código de Trabajo: En relación con los riesgos de trabajo el patrono está obligado a adoptar las medidas preventivas, conforme la normativa vigente, en materia de salud ocupacional.
Artículo 282 Código de Trabajo: Corre a cargo del patrono la obligación de adoptar en los lugares de trabajo las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme la normativa vigente.
Artículo 284 inciso c) Código de Trabajo: Es obligación del patrono cumplir con las normas, disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
Artículo 4 inciso b) Reglamento General de Salud e Higiene en el Trabajo: Es obligación del patrono promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Tomemos nota que es una obligación del patrono velar por la salud y seguridad ocupacional de los centros de trabajo y de las personas trabajadoras y en atención a ello debe adoptar las medidas preventivas dirigidas a prevenir y evitar las enfermedades de trabajo, siendo claros que los contagios por Covid 19 en el centro de trabajo -con ocasión del trabajo o del medio o condiciones en que la persona trabaja-, constituyen una enfermedad de trabajo así aceptada por la CCSS y el INS. La omisión de tal deber de prevención, puede dar lugar a denuncias de los trabajadores, a visitas inspectivas del MTSS y a la entrega de actas de inspección y prevención del MTSS y en caso de incumplimiento, a la imposición en sede judicial de las multas del artículo 398 -1 a 23 salarios base- por infracciones a las leyes de trabajo.-

Del lado del trabajador, debe considerarse:

Artículo 71 incisos a), b), h) Código de Trabajo, en el sentido de que el trabajador está obligado a acatar los lineamientos, órdenes y directrices que comunique el patrono, en todo lo concerniente al trabajo, lo que incluye la adopción de medidas preventivas de accidentes y enfermedades de trabajo, para la “protección y seguridad personal de ellos, de sus compañeros y de los lugares donde trabajan”.
Artículo 285 Código de Trabajo, en el sentido de que el trabajador está obligado a acatar y cumplir la normativa vigente para la prevención de riesgos de trabajo.
Artículo 81 incisos f), h), l) Código de Trabajo, en cuanto constituye falta grave y causal de despido sin responsabilidad patronal cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o de las personas que ahí se encuentren; cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga su contrato de trabajo.

Tomemos nota de que el trabajador está obligado a acatar y respetar los lineamientos de la empresa en materia de prevención de enfermedades de trabajo, y es claro que el Covid 19 ha sido catalogada como tal, máxime que el contagio masivo en un centro de trabajo, puede provocar el cierre de las instalaciones y el cese temporal de la operación con los perjuicios reputacionales y económicos que ello conlleva. No se pierda de vista que el decreto que nos ocupa, utiliza el término de equipo de protección personal al referirse a la mascarilla, lo que nos permite sostener su obligatoriedad como tal en los centros de trabajo, mientras se mantenga vigente la emergencia nacional sanitaria por el Covid 19 según decreto No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020.

Concluyo además indicando, que desde la perspectiva patronal, el decreto en mención NO está por encima de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que ordenan al patrono velar por la seguridad, salud e higiene en los centros de trabajo.

En razón de lo anterior, se recomienda generar el siguiente comunicado a todo el personal:

Fecha: 12 de mayo 2022

Asunto: decreto 43544-S del 07 de mayo 2022 sobre la no obligatoriedad del uso de mascarillas en lugares

Estimados colaboradores.

Mientras no sea levantado el estado de emergencia nacional sanitaria por el Covid 19, ordenado mediante decreto No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020, se ordena:

Mantener el uso obligatorio de la mascarilla dentro de la jornada laboral y dentro de los centros y áreas de trabajo, así como en los comedores o lugares destinados a alimentación, descanso y esparcimiento, lo mismo que durante la ejecución de las labores en centros de trabajo de clientes y dentro de los vehículos que se utilizan en la empresa por motivos de trabajo.

Lo anterior se considera esencial para cumplir con las obligaciones patronales de velar por la salud y seguridad ocupacional de los centros de trabajo y de las personas trabajadoras adoptando las medidas preventivas dirigidas a prevenir y evitar las enfermedades de trabajo, siendo claros que los contagios por Covid 19 en el centro de trabajo -con ocasión del trabajo o del medio o condiciones en que la persona trabaja-, constituyen una enfermedad de trabajo así aceptada por la CCSS y el INS.

De igual manera se enfatiza que todo trabajador está obligado a acatar y respetar los lineamientos de la empresa en materia de prevención de enfermedades de trabajo, y es claro que el Covid 19 ha sido catalogada como tal, máxime que el contagio masivo en un centro de trabajo, puede provocar el cierre de las instalaciones y el cese temporal de la operación con los perjuicios reputacionales y económicos que ello conlleva. No se pierda de vista que el decreto que nos ocupa, utiliza el término de equipo de protección personal al referirse a la mascarilla, lo que nos permite sostener su obligatoriedad como tal en los centros de trabajo, mientras se mantenga vigente la emergencia nacional sanitaria por el Covid 19 según decreto No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020.

Finalmente, no se pierda de vista que conforme el artículo 81 incisos f), h), l) Código de Trabajo, constituye falta grave y causal de despido sin responsabilidad patronal cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o de las personas que ahí se encuentren; cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga su contrato de trabajo, siendo claro que el incumplimiento de la orden de mantener el uso obligatorio de la mascarilla en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, dará lugar a la aplicación del régimen disciplinario, incluyendo el despido sin responsabilidad patronal.

Agradecemos su comprensión y la sujeción a lo aquí indicado.

Firmas: Presidencia / Dirección General / Gerencia General / RRHH / Salud Ocupacional

Respecto de clientes, visitantes, proveedores:

Siendo que para estos el decreto que nos ocupa, excluye la obligatoriedad del uso de la mascarilla en los siguientes términos:

Todas las personas que NO sean funcionarios de salud de primera línea de atención del sector público y privado, y tampoco las personas que requieran ingresar a los establecimientos de salud del país -públicos y privados-, NO están obligados al uso de la mascarilla.

Lo que corresponde es mantener los avisos que ya constan en los lugares que fueron cobijados por las resoluciones del Ministerio de Salud durante los años 2020 y 2021, en el tanto y cuanto contaban con permiso sanitario de funcionamiento y eran lugares donde se atiende o recibe personas, a fin de que se mantenga la visibilidad de las medidas preventivas sobre:

Síntomas
Temperatura
Tos y estornudo
Lavado de manos
Distanciamiento social
Mascarilla

Y de manera expresa, indicar que el uso de la mascarilla se mantiene como “voluntario”, sujeto a la comprensión de que el uso de la mascarilla protege a “todos”.

***La primera resolución del Ministerio de Salud con respecto del uso de mascarilla para personas/lugares, fue la: MS-DM-4907-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las catorce horas del veintiséis de junio de dos mil veinte.-

Esta indicaba que las siguientes personas se encontraban obligadas a usar mascarilla o careta:

Aquellas que atiendan público. En el caso de restaurantes siempre debe ser mascarilla por la posición elevada de quien toma el pedido. El personal de atención al público que cuente con barreras físicas (vidrios, acrílicos, polietilenos), no está obligado a utilizar careta o mascarilla. Si una evaluación de riesgos realizada por la propia empresa lo considera oportuno, éstas pueden ser utilizadas como parte del Equipo de Protección Personal.
Clientes y choferes de transporte público remunerado de personas dentro de los vehículos, y recomendado en estaciones y paradas. La empresa autobusera tendrá la rotulación respectiva sobre el uso correcto de la mascarilla.
Asistentes y quienes ofician actos religiosos.
Asistentes a teatros y cines.
Visitantes de centros de salud, cárceles, centros de atención de personas que consumen sustancias psicoactivas o centros de atención de población que posea factores de riesgo.
Personas cuidadoras de personas adultas mayores y de personas con discapacidad, especialmente quienes prestan este servicio en asilos, hogares de ancianos y otras alternativas residenciales.
Personas que laboran en call centers (centros de llamadas) que comparten cubículos de trabajo.
Clientes de bancos, previendo las medidas de seguridad implementadas por las entidades y minimizando la manipulación de la mascarilla o la careta.

La resolución dicha tuvo 05 modificaciones a través del tiempo, que fueron:

MS-DM-6002-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las catorce horas treinta minutos del dos de julio de dos mil veinte.
MS-DM-6195-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las trece horas treinta minutos del diecisiete de julio de dos mil veinte.
MS-DM-6228-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las once horas treinta minutos del veinte de julio de dos mil veinte.
MS-DM-6268-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las dieciséis horas treinta minutos del veintidós de julio de dos mil veinte.
MS-DM-6796-2020. MINISTERIO DE SALUD. - San José a las nueve horas cincuenta y dos minutos del ocho de setiembre de dos mil veinte.

Sobre la vacunación obligatoria:

Se trata del decreto 43543-S del 08 de mayo 2022 -no adolece del defecto del error en la fecha-, y el mismo se fundamenta en las competencias constitucionales y legales del Presidente de la República y del Ministro (a) de Salud. En lo que interesa su fundamento normativo y técnico sobre la vacunación obligatoria, se resume:

Que el decreto ejecutivo No. 32722-S del 20 de mayo 2005 que es Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, publicado en La Gaceta No. 213 del 04 de noviembre de 2005 establece en su artículo 18 la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica.
Que mediante decreto ejecutivo No. 42889-S del 10 marzo 2022 -está mal referenciada la fecha, es del año 2021-, se actualizó la lista de vacunas del esquema público básico universal de Costa Rica, incluyendo la vacuna contra el Covid 19, así como la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación en las sesiones extraordinarias número VII-2021 de 16 de febrero 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, excepto para aquellas personas funcionarias con contraindicación médica para ello y siendo responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional para el caso de quienes no quieran vacunarse contra el Covid 19.
Que ante la variación de la situación epidemiológica del Covid 19 y de acuerdo con lo acordado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se reformó el decreto No. 42889-S del 10 de marzo 2022 -sic-, mediante el decreto 43249-S del 7 de octubre 2021, con lo cual se modificó el artículo 2 del decreto anterior, indicando que será obligatoria la vacuna del Covid 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación en las sesiones extraordinarias número VII-2021 de 16 de febrero 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021 y XLV-2021 del 23 de setiembre de 2021, aplicando en los términos fijados por la Comisiòn para el sector público y privado, siendo obligación de las personas vacunarse, con excepción de las personas que cuenten con contraindicación médica declarada, correspondiendo al patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo a la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el Covid 19.
Que el acuerdo XLV-2021 del 23 de setiembre 2021 si bien estableció la vacunación obligatoria para el sector público y privado, la Comisión Nacional de Vacunación en el caso del segundo dispuso que sería obligatoria en los centros de trabajo cuyos patronos hayan optado dentro de sus disposiciones laborales internas, por incluir la vacunación contra el Covid 19 como obligatoria.

Con base en lo anterior, el decreto dispuso:

Artículo 1. Se insta a todas las instituciones públicas del Estado y al sector privado costarricense a no aplicar sanciones de despido en los casos de funcionarios que no cuentan con el esquema de vacunación Covid 19.

Artículo 2. El Poder Ejecutivo solicita a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que mediante estudios técnicos y estadísticos actualizados, indique y recomiende al Poder Ejecutivo cuáles funcionarios pueden ser afectados por sanciones de despido ante el incumplimiento de la obligatoriedad que rige en la actualidad. En el mismo sentido insta a realizar estudios técnicos que demuestren el efecto de la obligatoriedad de la vacunación sobre el porcentaje de la población que efectivamente vacunada (sic), incluyendo un análisis de la evidencia internacional.

Artículo 3. El presente Decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación.

De ese texto, solo se desprende lo siguiente:

Se insta a las instituciones públicas y a las empresas del sector privado a “no aplicar sanciones de despido en el caso de personas trabajadores que no cuentan con el esquema de vacunación Covid 19.
Se solicita a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología que mediante estudios técnicos y estadísticos actualizados, indique y recomiende:

Cuáles funcionarios pueden ser afectados por sanciones de despido ante el incumplimiento de la obligatoriedad de vacunarse.

Cuál ha sido el efecto de la obligatoriedad de la vacunación sobre el porcentaje de la población efectivamente vacunada, incluyendo un análisis de la evidencia internacional.

Dice el RAE sobre la palabra INSTA:

Repetir la súplica o petición, insistir en ella con ahínco.

Es una súplica, una invitación, una petición a que se haga algo, pero no es una orden, no es imperativo y la razón es obvia, la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid 19 NO ha sido dejada sin efecto.

Sin ser médico ni nada por el estilo, es claro que lo que se debió solicitar a la Comisión, fue la revisión de los criterios técnicos que fueron considerados en las sesiones de febrero y setiembre 2021, para determinar si conforme el estado actual de la vacunación en la población y las estadísticas de contagio y variedades del virus actuales, desde el punto de vista médico considerando factores de vacunación, hospitalización, mortalidad, contagios, se mantienen las condiciones para mantener la obligatoriedad en las condiciones dispuestas en esas sesiones, a pesar de que no ha sido levantada la declaratoria de emergencia nacional sanitaria por el Covid 19 declarada por decreto No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020, y se mantiene la condición de pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud y en caso afirmativo, que emitan las recomendaciones técnicas y normativas para el Poder Ejecutivo, a fin de que éste determine con fundamento en las políticas públicas y las necesidades de reactivación económica y fomento de empleo, si se levanta la obligatoriedad para todo el sector público y para el sector privado que lo haya adoptado en sus políticas laborales internas.

Parece que el requerimiento que recibió la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología fue en otro sentido al que indica el decreto, es decir más claro, porque mediante oficio MS-CNVE-0220-2022 del 10 mayo 2022, le respondieron a la Ministra de Salud que en sesión extraordinaria XI-2022 del 10 de mayo 2022 recibieron la “solicitud de revisar los límites de obligatoriedad de la vacunación contra Covid 19, y acordaron: “que se procederá a evaluar en la próxima sesión información reciente para revisar y analizar los límites atuales de la obligatoriedad de la vacunación contra Covid 19 según el contexto científico y epidemiológico y mientras, se mantiene los términos actuales de la obligatoriedad acordados previamente por la Comisión”.

En nuestra experiencia, desde octubre 2021 a la fecha, que desarrollamos las políticas o lineamientos laborales internos para hacer obligatoria la vacunación contra el Covid 19 en las empresas del sector privado que así lo decidieron, sólo hemos llegado a dos casos de despidos sin responsabilidad patronal, y asimismo hemos tenido dos casos de renuncia, y en el resto, las personas trabajadoras responsablemente han decidido:

Vacunarse voluntariamente luego de evacuar sus dudas o temores.
Presentar la contraindicación médica que justifica su decisión de no vacunarse.

Por lo tanto, continua para las empresas que así adoptaron la vacunación obligatoria, con total vigencia y eficacia, la política interna, sin perjuicio de que decidan cambios al respecto, pero teniendo claro, que mantenerla, no les genera ninguna consecuencia legal, al amparo de la siguiente normativa:

Para el patrono:

Artículo 66 de la Constitución Política: Obliga al patrono a adoptar las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.
Artículo 197 Código de Trabajo: declara como enfermedad del trabajo todo estado patológico que tenga su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora.
Artículo 214 inciso d) Código de Trabajo: En relación con los riesgos de trabajo el patrono está obligado a adoptar las medidas preventivas, conforme la normativa vigente, en materia de salud ocupacional.
Artículo 282 Código de Trabajo: Corre a cargo del patrono la obligación de adoptar en los lugares de trabajo las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme la normativa vigente.
Artículo 284 inciso c) Código de Trabajo: Es obligación del patrono cumplir con las normas, disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
Artículo 4 inciso b) Reglamento General de Salud e Higiene en el Trabajo: Es obligación del patrono promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Para el trabajador:

Artículo 71 incisos a), b), h) Código de Trabajo, en el sentido de que el trabajador está obligado a acatar los lineamientos, órdenes y directrices que comunique el patrono, en todo lo concerniente al trabajo, lo que incluye la adopción de medidas preventivas de accidentes y enfermedades de trabajo, para la “protección y seguridad personal de ellos, de sus compañeros y de los lugares donde trabajan”.
Artículo 285 Código de Trabajo, en el sentido de que el trabajador está obligado a acatar y cumplir la normativa vigente para la prevención de riesgos de trabajo.
Artículo 81 incisos f), h), l) Código de Trabajo, en cuanto constituye falta grave y causal de despido sin responsabilidad patronal cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o de las personas que ahí se encuentren; cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga su contrato de trabajo.

Por lo tanto, sí es legalmente procedente en este momento, si su empresa tiene una política o lineamiento vigente y debidamente comunicado:

Etapa precontractual: continuar solicitando la evidencia de la vacunación en los procesos de reclutamiento, selección y contratación de personal.
Etapa contractual: continuar solicitando al personal ya contratado, la evidencia de su vacunación con el cuadro completo. Asimismo, aplicar el régimen disciplinario en forma progresiva a quienes no lo cumplan.

En razón de lo anterior, se recomienda generar el siguiente comunicado a todo el personal, si y solo si, su empresa adoptó en sus políticas internas la vacunación obligatoria:

Fecha: 12 de mayo 2022

Asunto: decreto 43543-S del 08 de mayo 2022 sobre la obligatoriedad de la vacunación por el Covid 19.

Estimados colaboradores.

Es de su conocimiento que de conformidad con el decreto No. 42889-S del 10 de marzo 2021, mediante el decreto 43249-S del 7 de octubre 2021, con lo cual se modificó el artículo 2 del decreto anterior, indicando que será obligatoria la vacuna del Covid 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación en las sesiones extraordinarias número VII-2021 de 16 de febrero 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021 y XLV-2021 del 23 de setiembre de 2021, y atendiendo en ese acuerdo de setiembre de 2021 a establecer la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid 19 en el sector privado, la empresa desarrolló en sus políticas internas tal obligatoriedad, como una forma de prevenir las consecuencias nocivas en la salud de las personas por los contagios por Covid 19, sin perjuicio de mantener el resto de medidas preventivas, todo en aras de la salud y seguridad de los trabajadores, de los centros de trabajo y de las personas con las que se interactúa.

Mientras no sea levantado el estado de emergencia nacional sanitaria por el Covid 19, ordenado mediante decreto No. 42227-MP-S del 16 de marzo 2020, ni sea modificado o derogado el decreto 43249-S del 07 de octubre 2021 que extiende la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid 19 en el sector privado, se ordena:

Mantener la vigencia de la política interna que hace obligatoria la vacunación contra el Covid 19, lo que incluye mantener las dosis completas, conforme lo vayan estableciendo las autoridades del Ministerio de Salud y de la CCSS , y acreditarlo debidamente al patrono.

Finalmente, conforme el artículo 81 incisos f), h), l) Código de Trabajo, constituye falta grave y causal de despido sin responsabilidad patronal cuando el trabajador comprometa con su imprudencia o descuido absolutamente inexcusable, la seguridad del lugar donde se realizan las labores o de las personas que ahí se encuentren; cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga su contrato de trabajo, siendo claro que el incumplimiento de la vacunación obligatoria, dará lugar a la aplicación del régimen disciplinario, incluyendo el despido sin responsabilidad patronal.

Agradecemos su comprensión y la sujeción a lo aquí indicado.

Firmas: Presidencia / Dirección General / Gerencia General / RRHH / Salud Ocupacional

Esperamos haber cumplido con sus expectativas de información, completa y veraz, conforme nos ha caracterizado en Labor Law y quedamos a sus órdenes para atender casos específicos.

LL.M. Luis Medrano Steele

Socio Director – Labor Law Corp S.A.

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